我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”而在我国学界学者对不正当竞争的概念和性质界定仍存在差异，归纳起来主要有如下几种观点。“不正当竞争，主要是指经营者采用欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用和公平竞争商业惯例的手段从事市场交易。” ①“不正当竞争是指在市场竞争活动中，损害国家、其他竞争者和消费者利益，扰乱正常市场经济秩序的行为。” ②“不正当竞争是指违背商业道德与法律，不按照价值规律的要求，以不正当手段与方式谋求经济效益行为。”③“所谓的不正当竞争行为，就是经营者采取不正当的手段争取交易机会的行为，而不正当手段则是违反《反不正当竞争法》规定的、损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的手段。” ④“不正当竞争行为侵犯的是具体、个别生产经营者的财产权和人身权，是商事领域的竞争超出正常竞争所允许限度的一种表现，这种限度由某一社会的一般商业道德和法律规范所决定。”⑤尽管国内外立法和学者对反不正当竞争法的概念理解有所不同，但是根本上将其界定为违反诚实信用原则的商业行为。无论在立法上采用广义或者狭义的不正当竞争行为概念，反不正当竞争法和反垄断法的立法背景和宗旨是截然不同的：“反不正当竞争法的要旨是静态地保障个别主体的财产权和人身权，它是传统民事侵权法在经济市场化和社会化程度提升以后，向商事及公法领域的一种自然延伸。这种延伸表现为从法律上具体确认市场竞争中的特殊侵权形式，以及不同程度地令行为人承担行政责任和刑事责任。在法律适用上，反不正当竞争法主要是事后救济、不告不理。”⑥

　　传统的不正当竞争行为一般包括：无正当理由擅自断绝与另一方竞争者的交往（包括买卖关系）或者给其他同行一定的好处，使之拒绝与自己的竞争者交易，以及采用任何手段对竞争对手的企业、商品和活动造成混乱的行为；以价格手段打击、挤垮竞争对手的行为；滥用经济优势和其他强势条件强迫对方接受不平等交易的行为；以贿赂或过重的馈赠方式争揽顾客的行为；以侵犯商标专用权、假冒对方商标、服务标志、产品标识以及一切可能使公众对商品、服务的性质、制造方法、特点、适用目的发生混乱认识的表示或说法的行为。关系的竞争性、主体的特定性、行为的违法性、手段的不正当性、动机以及目的的非义（非正义）性、客体的多重性被普遍认为是不正当竞争行为的特点。然而随着我国《反不正当竞争法》颁布实施，十多年来社会主义市场经济体制逐步走向成熟，新的社会现象也随之层出不穷，在不正当竞争的控制与反控制方面，也有了新的发展。一些具有新特点，而现行法律又未明确禁止的不正当竞争行为的出现严重侵蚀了社会主义市场经济运行机制。为此，笔者在此提出“不正当竞争新行为”的概念。

　　一、不正当竞争新行为的各种表现形式

　　“不正当竞争新行为”是一个相对的概念，它指的是相对于《反不正当竞争行为法》而言是“新”的行为，在该法中找不到明确的法律依据。事实上，任何竞争行为只要被定为不正当竞争，都可纳入“一般条款”的规范范畴，“一般条款”形如一个口袋规则，兜住了任何列举式法律所不能囊括的行为类型。从这个角度来说，不存在“新”的不正当竞争行为；但相对于《反不正当竞争法》第二章中所列举的11种行为而言，这些“新”的不正当竞争行为伴随法律的滞后性必然存在，同时鉴于“一般条款”的弊端---过于抽象、缺乏稳定性，也有必要确定一个标准以判断“是”与“非”，由此生出“新”与“旧”的话题。

　　（一）法定不正当竞争行为的变相、演化形式。这种不正当竞争新行为表面上合法，实质仍属借助某种中介来逃脱责任的法定不正当竞争行为。

　　典型表现形式有：1、仿冒作品名称。如《读者》的刊名、装潢被《读者博览》《读者精品》等杂志攀附侵权案。⑦法院最终以仿冒“知识商品”特有名称、包装、装潢为由对其进行了规制。2、变相的虚假宣传。被告利用专家或政府的“权威”论证，做出对竞争对手不利的鉴定或检查报告，欲推脱责任，如黄山牌香烟的封闭式品吸会；⑧不正当的价格比较也可归入此类。3、变相的商业诋毁，如利用或唆使投诉者无中生有，寻衅滋事或索赔天价，间接损害对手商誉⑨。4、还本销售的变相低价销售行为⑩。5、网上仿冒行为,仿冒知名软件的名称或知名公司的网上形象装潢等,如“《股神》”原创者北京金洪恩电脑有限公司诉“《股神》2000”推出者北京惠斯特科技开发中心一案。11

　　（二）法定不正当竞争行为规定的漏洞导致的不正当竞争新行为，即“纯粹不正当竞争行为”，又可分传统与网上不正当竞争两种类型。在传统竞争方式里，以仿冒的漏洞居多，新型误导行为、侵犯商业秘密行为、不正当有奖销售行为的新形式亦不同程度地存在着；网上不正当竞争新行为主要是域名抢注、超链接行为和程序破坏（即“黑客”行为）三种。

　　新型仿冒行为主要存在以下几种方式：1、反向假冒。典型案例如“枫叶”牌西装裤12一案。2、利用他人知名形象或者虚构形象，侵犯他人商品化权利的行为。如何明兰一案13和崔永元一案14。3、仿冒商品名称、包装或装潢以外的商业标志如企业代号、字号、简称、无工业产权的商品外形、无著作权的商品图案（如被单花纹）、商业装潢、印刷标志符、广告短语等。154、纯粹商标淡化行为。如雀巢咖啡与雀巢奶糖16。

　　新型误导行为。如对企业资信和客户情况、企业的隶属关系或合作关系、保证人地位甚至有关企业在慈善、社会福利或环保方面的虚假陈设等行为。

　　侵犯商业秘密的不正当竞争行为新的表现形式有三：1、纯粹破坏他人商业秘密的行为。如为了获取、使用或披露商业秘密的目的而从竞争对手一方以高薪或其他手段聘走其关键项目的关键技术人员的“挖墙脚”行为17；2、非经营者侵犯他人商业秘密。3、经营者侵犯非经营者商业秘密18。

　　商业诋毁的主体也不再是经营者，而可以是消费者协会或新闻媒介19；不正当有奖销售的当事人也不再限于经营者与购买者，而可以是与购买者关联的当事人，如通过向观众提供巨额奖品以提高收视率从而间接地吸引广告商--节目的真正购买者的行为20。与侵犯商业秘密的新形式一样，它们以不正当竞争行为主体的扩散为特征。

　　（三）对竞争的延伸保护：以制造、运输或销售 、展览等方式使用他人商业标识或者带有商业标识的产品的，视为仿冒行为；传授不正当竞争技术、教唆实施不正当竞争行为或为他人实施不正当竞争行为提供便利条件的行为，视为亲自实施不正当竞争行为21。

　　（四）强迫交易 、不正当引诱 、传销22等复合型不正当竞争行为。这类行为可以据外在表现的不同而进入前几大类，如强迫交易若是由公用企业或政府部门作出，则属行政垄断或滥用优势地位的垄断行为范畴，不是不正当竞争行为；如系在企业或个人之间或两者之间发生的行为，则是否属不正当竞争范畴另有分析。

　　二、不正当竞争新行为的规制

　　为保证对不正当新行为规制的同步性，可考虑两条完善的途径：一般条款的完善，做好事前预防；公益诉讼的引入，加强事后监督。

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