作者：陈明涛

　　 “双十一”购物狂欢节已尘埃落定，天猫[微博]、京东、苏宁云商(7.75, 0.01, 0.13%)、国美在线等电商纷纷宣布“战绩”：天猫“双十一”当天成交额突破571亿元，订单总量2.79亿；京东各平台全天订单量超过1400万单，移动端占比超40%……

　　 在业界津津乐道各家电商交出的成绩单时，我们再回头看看“双十一”之前爆发的商标之争：围绕天猫称其对“双十一”商标享有专用权这一事件，来自学术界、实务界等多方的探讨之声仍未平息。

　　 实际上，商标战历来是企业竞争的犀利武器，表面是商标侵权之争，实质是产品营销之争，企业整体市场战略之争。这次“双十一”商标大战，也不例外。关键的问题在于，阿里巴巴[微博]的这一行为是否恰当，应做何种法律上的解读，对企业的商标战略引发何种意义上的反思？

　　 商标制度的根本作用，是通过给予注册商标人所有权利，保护市场经营者正当竞争、防止不当混淆，减少消费者搜寻商品的成本。

　　 因此，一个商标，应该要让消费者识别出谁的商品或者服务，能够把不同经营者区分开来。为实现这一功能，显著性就成为商标的重要特性，构成商标的核心要件。

　　 现行商标法对商标显著性进行了明确规定，并且商标法还规定，官方标志及微记、通用名称、描述性标志、地名、功能性三维标志均因为缺少显著性，不得作为商标获得注册。

　　 当前，“双十一”已成为流行的一种节日名称。阿里将“双十一”注册为商标，属于一种“任意商标”的注册形式，即由一个现成的、字典含义的词汇构成，其文字意义与所表述的商品或服务没有特别联系。如“苹果”本身是水果名称，被用于计算机、手机商品上；“长城”本来是景点名称，被用于葡萄酒商品上。

　　 应当承认，这种任意商标的形式，具有相应的显著性。就这点来讲，阿里的注册行为无可厚非。然而，即使商标开始有显著性，还会因各种原因丧失显著性，变为通用名称，这种现象被称之为商标退化或商标淡化。

　　 比如，注册企业对商标的使用管理不当、第三方的长期使用，都会导致商标退化现象出现。在商标法历史上，这种情况也屡见不鲜。像我国的朗科科技(16.320, 0.00, 0.00%)公司，就因为“优盘”长期使用，成为通用名称，被商标评审委员会裁定撤销。国外也不凡这样的例子，诸如阿司匹林、尼龙、氟利昂等商标，都遭遇过商标退化问题。

　　 反观“双十一”标识，经过整个商品零售行业的反复宣传、大规模营销，标识内在含义发生了变化，由原先的“光棍节”，变成了全民参与的购物狂欢节。笔者认为，“双十一”商标已经退化为该注册类别的通用名称，不再具有显著性。

　　 笔者认为，在此情况下，阿里虽然拥有该注册商标，但因为商标退化为通用名称，任何经营者对该商标使用都属于“正当使用”，也可以通过商标部门提起撤销申请。正如商标法第四十九条二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。第五十九条又进一步规定，注册商标中含有的本商品的通用名称，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

　　 此外，商标不仅要具有显著性，标识本身也不能违反公共利益。某些标识如果与公共秩序、风俗习惯、宗教信仰、道德评价相冲突，就不能获得相应注册。例如，不能把“DARKIE”注册为商标，因其含义为黑鬼，存在种族歧视；不能在火腿肠上注册“少林寺[微博]”，因其违背了佛教徒的宗教信仰……因此，现行商标法第十条六、七、八项将民族歧视、违反社会道德及不良影响的标识，作为绝对禁止注册的条件。

　　 就公众节日名称而言，本身为社会公众共同享有和使用，与聚会、探亲、访友、购物等娱乐消费活动存在某种特定的联系，涉及一定的公共利益。韩国曾将端午节的祭祀仪式申遗，引发中国社会公众强烈不满，原因在于该节日涉及我国的民族风俗、公众利益。

　　 同样，注册“双十一”商标，也不能损害公众利益。当今的互联网社会，一些非传统节日开始出现，“双十一”光棍节应运而生，成为社会公众娱乐享受的节日。在此背景下，企业独占新兴的节日名称，用于与节日有关的商业活动，很容易损害社会的公众利益。根据商标法第四十四条的规定，已经注册的商标，违反公众利益，可以由商标局宣告该注册商标无效、其他个人或单位也可以请求商标评审委员会宣告注册商标无效。

　　 在激烈的商业竞争环境中，企业通过精细的商标布局，制定有效的商标防御和攻击策略，往往会起到意想不到的效果，成为打击竞争对手的重要武器。这次阿里的侵权通告行动，导致京东等竞争对手措手不及，为防止侵权风险的扩大，不得不紧急修改广告方案。

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　　 虽然如此，企业应恰当运用商标战略，促进良性市场竞争。2012年12月底，阿里获得“双十一”注册商标，还在第35类、38类、41类等相关类别上均申请注册了“双十一”和“双十一狂欢节”等一系列商标，甚至还申请了“双十二”商标。不难看出，阿里对“双十一”商标进行了精心布局，但为何却迟迟不采取任何行动？直至在短短几年内，通过众多零售经营者广泛参与，“双十一”由一个普遍的新兴节日，变成大众消费者的购物盛宴。在市场已经成熟的时机下，阿里突然祭出商标大棒，就容易引起商标权利滥用的指责。

　　 我国的商标制度，是一种以注册程序为主的制度安排，率先提出注册申请的市场经营者，经过审查后获得商标权利，这就造成难以避免的制度缺陷，也容易使得商标抢注行为风行，从而违背商标制度的设计初衷。

　　 “双十一”商标大战，值得整个电商企业反思，在市场竞争中，应如何有效、良性地运用商标战略？同时也值得整个商标界反思：在商标制度设计中，如何更好地建立起有效的事前纠偏机制，避免恶性市场竞争状况发生？

　　 （作者为北京交通大学法学院教师）












































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